關(guān)于連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的理解

該項規(guī)定是實務(wù)中應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同最常見的情形，也是分歧較大的一條規(guī)定。

由于法律條文表述問題，實務(wù)中對該項規(guī)定理解存在較大分歧,主要有兩種觀點：

第一種觀點：《勞動合同法》第14條第2款的第3項與第1項、第2項相比，多出“續(xù)訂勞動合同的”這個前提條件，根據(jù)法條前后文意思應(yīng)將第3項理解為：“第二次固定期限勞動合同期滿后，只有在雙方均同意再次續(xù)訂勞動合同的前提下，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同的情形。”依據(jù)該觀點，在第二次固定期限勞動合同期滿后，用人單位有勞動關(guān)系終止權(quán)，對是否續(xù)訂勞動合同有選擇權(quán)，可以選擇續(xù)訂勞動合同，也可以主動終止勞動關(guān)系，只有在用人單位同意續(xù)訂勞動合同的前提下，雙方才應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿意續(xù)訂勞動合同的則因為雙方缺乏“續(xù)訂勞動合同的”共同意思表示，即使勞動者提出要求，也不符合該條規(guī)定，勞動合同到期終止。上海地區(qū)法院持這種觀點。

第二種觀點：《勞動合同法》第14條第2款的規(guī)定應(yīng)當作整體理解，第2款應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同三種情形有一個共同的大前提：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同”，不應(yīng)將第3項內(nèi)容脫離該款前文的規(guī)定單獨作理解，在該款前文中有一個條件即“勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的”，由此表明連續(xù)兩次固定期限勞動合同期滿后，只有勞動者一方對是否續(xù)訂無固定期限勞動合同有選擇權(quán)，用人單位沒有選擇權(quán)。依據(jù)該觀點，第二次固定期限勞動合同期滿后，用人單位無勞動關(guān)系終止權(quán)，對是否續(xù)訂勞動合同無選擇權(quán)，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。廣東、浙江、北京等地法院持這種觀點。

因理解不同產(chǎn)生的法律后果區(qū)別。第二次固定期限勞動合同期滿后，如果用人單位同意第三次簽訂勞動合同，上述兩種觀點均認為應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同。但如果用人單位不同意續(xù)訂勞動合同或者不作出續(xù)訂勞動合同的意思表示時，兩種理解所引起的法律責(zé)任差別明顯。

首先，如果用人單位第二次固定期限勞動合同期滿后不同意續(xù)訂勞動合同，依據(jù)第一種觀點，因用人單位享有勞動合同終止權(quán)，用人單位不屬于違法解除勞動關(guān)系，不應(yīng)承擔違法解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟賠償責(zé)任，只需向勞動者支付經(jīng)濟補償即可。而依據(jù)第二種觀點，因用人單位不享有勞動合同終止權(quán)，只能被動地與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，用人單位若不同意續(xù)訂勞動合同則屬于違法解除勞動關(guān)系應(yīng)承擔違法解除勞動關(guān)系經(jīng)濟賠償責(zé)任。

其次，如果用人單位第二次固定期限勞動合同期滿后不作出續(xù)訂勞動合同的意思表示，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的情況下，則產(chǎn)生是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條第1款認定雙方存在事實勞動關(guān)系，還是依據(jù)本條第2款認定雙方已存在無固定期限勞動合同關(guān)系的問題。依據(jù)第一種觀點，因用人單位享有勞動合同終止權(quán)，可以不續(xù)訂勞動合同，此時尚不屬于應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的情形，只能依據(jù)本條第1款認定雙方存在事實勞動關(guān)系。依據(jù)第二種觀點，因用人單位不享有勞動合同終止權(quán)，必須續(xù)訂勞動合同，此時已屬于應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的情形，依據(jù)本條第2款應(yīng)認定雙方已存在無固定期限勞動合同關(guān)系。

按照上述分析，對《勞動合同法》第14條第2款第3項理解的不同，第二次固定期限勞動合同期滿后，存在認定雙方形成一般事實勞動關(guān)系還是視為雙方存在無固定期限勞動合同關(guān)系的分線，給當事人之間權(quán)利義務(wù)帶來很大區(qū)別。因?qū)崉?wù)中爭議較大，必須進一步調(diào)研論證，我們這里暫不給出傾向性意見。在立法機關(guān)未作出新的規(guī)定或最人民法院作出新的司法解釋之前，各地可以仍延續(xù)當?shù)赝ǔＷ龇ㄗ鞒稣J定。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條

勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持。

根據(jù)勞動合同法第十四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。