【同福小課堂】未簽定勞動合同，關于主張二

由網絡分享時間：2023-12-03 06:36:08 收藏本文

什么情況需要支付二倍工資？

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”

該法條其實包含了兩種情況：第一種，勞動者入職一個月內，用人單位未與其簽勞動合同。這種情況除非未簽勞動合同的過錯不在用人單位，否則用人單位應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位無過錯的情況后文會詳細講解。

第二種，在勞動合同期滿終止后，雙方未及時續(xù)簽勞動合同。這種情況是否適用二倍工資罰則，在實踐中有不同觀點，詳見本文第十五條。

如果用人單位未與勞動者在一個月內簽訂勞動合同，勞動者申請勞動仲裁主張二倍工資差額的，勞動者需要舉證證明事實勞動關系的存在，可參照如下證據：

1、錄用通知書、錄用時與人事溝通的聊天記錄；

2、工作證、工服；

3、工資支付憑證；

4、社保繳費記錄；

5、微信工作群聊天記錄；

6、上下班考勤打卡視頻錄像、門禁卡；

7、其他勞動者的證言。

而從用人單位角度，除非能夠證明已實際簽署書面勞動合同，否則只能從兩個角度去應對，其一，證明未簽書面勞動合同的過錯不在用人單位；其二，爭取少賠，例如舉證證明一個更低的二倍工資差額賠償基數。

那么企業(yè)如何證明未簽書面勞動合同的過錯不在用人單位呢？例如說，可以提供已書面通知勞動者簽訂勞動合同的證據，包括書面通知書、書面通知書郵寄記錄或者書面通知書的簽收記錄。

勞動者原因導致未簽訂勞動合同，是否須支付二倍工資？

在實踐中，勞動者往往不明確表示拒簽勞動合同，而是以種種借口拖延簽訂勞動合同。在此情況下，用人單位是否還須支付二倍工資呢？

對此，依照《勞動合同法實施條例》第五條規(guī)定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日?！?/p>

因此，即使因為勞動者拒簽等原因導致未簽訂書面勞動合同，用人單位要么及時終止與勞動者的用工關系，要么支付二倍工資。

非因用人單位原因未簽訂勞動合同，勞動者能否主張二倍工資？

《勞動合同法》規(guī)定了用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的法定義務，但有時候，未簽訂書面勞動合同的責任不在用人單位，這包括責任在勞動者或者第三方或者不可抗力等情形，此時，勞動者能否主張二倍工資，實踐中存在不同認識。

一種觀點認為，二倍工資罰則是一種無過錯責任，只要客觀上存在未在法定期間內訂立書面勞動合同的事實，這從《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”也可以看出，前者的用詞是“未與”，后者的用詞是“不與”，前者強調的是客觀事實，后者強調的是主觀過錯。

另一種觀點認為，《勞動合同法》第八十二條第一款應做限縮解釋，應當考慮簽約時的客觀情況，當事人的過錯來確定，免除用人單位承擔支付二倍工資的法律責任。

根據《勞動合同法》第三條和第二十九條規(guī)定，勞動合同訂立雙方當事人都應當遵守誠實信用原則，用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務?！边@兩條確定了勞動合同訂立和履行的誠實信用原則和全面履行原則，它們貫徹勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止的始終。因此，如果能夠證明用人單位在簽訂勞動合同時已經盡到誠實義務，用人單位不存在過錯，根據誠實信用原則應當免除用人單位承擔支付二倍工資的法律責任。

客觀原因導致未簽合同是否支付二倍工資？

實踐中，由于客觀原因例如停工留薪期內勞動者在異地就醫(yī)沒有及時簽訂、續(xù)簽合同，此種情形下，用人單位是否需要支付二倍工資呢？

對此，如果該客觀原因是用人單位無法預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件即不可抗力，此時用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的客觀條件，此時，雙方之間處于勞動關系中止狀態(tài)，應當不能苛求與勞動者簽訂勞動合同。如果該客觀原因是可以克服的，則應當支付二倍工資。

例如工傷職工停工留薪期內，如果該職工具有完全民事行為能力和表達能力，用人單位完全可以與之簽訂勞動合同，即使在異地就醫(yī)，用人單位也可以通過現代通訊方式與其協商，協商一致后，可以通過郵政快遞的方式將勞動合同文本寄送給員工。當然，這時如果該員工收到勞動合同文本之后，故意不簽訂勞動合同的，用人單位可以不支付二倍工資。

對此，《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第六十五條規(guī)定，自用工之日起一個月內，或者勞動合同期滿后勞動者仍在用人單位工作的一個月內，發(fā)生下列情形之一，導致用人單位未能與勞動者訂立書面勞動合同的，該情形存續(xù)期間不計算在用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限內：

1、不可抗力；

2、勞動者喪失意思能力或被依法限制人身自由，客觀上無法訂立勞動合同；

3、因確認勞動關系爭議或解除勞動關系是否合法爭議申請勞動仲裁或者訴訟尚未結案；

4、因其他客觀原因足以影響雙方簽訂書面勞動合同的。自前款規(guī)定的情形消除之日起，用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限繼續(xù)計算。

未簽勞動合同二倍工資差額的性質與仲裁時效

未簽勞動合同二倍工資差額是屬于勞動者的勞動報酬，還是屬于對用人單位的懲罰。這個二倍工資差額的性質問題直接關系到仲裁時效問題。

根據《中華人民共和國調解仲裁法》第27條規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算......勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制，但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。

也就是說，如果勞動者在職期間主張勞動報酬的，不受“一年”時效的限制，只有離職后，主張勞動報酬才受“一年”的限制。（特殊時效）

所以，二倍工資是否屬于勞動報酬？如果它屬于，也就意味著在職期間的任何時候，勞動者都可以找企業(yè)要這筆錢，如果不屬于的話，它在任何時候都要受“一年”仲裁時效限制。

關于這個問題，目前主流的意見是：二倍工資中其中一倍是勞動者應得的勞動報酬，它適用我們剛才提到的特殊時效，另外一倍（差額部分）則不屬于勞動報酬范疇。

因此，勞動者主張的二倍工資差額，無論在勞動關系存續(xù)期間還是勞動關系終止，都受一年的時效限制。

未簽勞動合同二倍工資的計算基數

未簽訂勞動合同的二倍工資的計算基數是應發(fā)工資還是實發(fā)工資？是否包括加班加點工資、獎金、津貼和補貼？季度獎、半年獎和年終獎是否應當計入？對此，還沒有全國統一的規(guī)定。

不過有些地方對此有規(guī)定，因此，用人單位應當按照單位所在地的規(guī)定處理，這里列上廣東、上海和北京三地的規(guī)定：

第一、廣東地區(qū)：《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第14條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資。二倍工資差額的計算基數為勞動者當月應得工資，但不包括以下兩項：（一）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結算的業(yè)務提成等；（二）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。”

第二、北京地區(qū)：北京市勞動和社會保障局、北京市高級人民法院《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第28條規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，向勞動者支付二倍工資。二倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。

第三、上海地區(qū)：上海市第二中級人民法院《2009年二中院轄區(qū)工作會議綜述》則認為，考慮到工資與收入是兩個不同的概念，目前對二倍工資罰則的運用原則上應該主要以正常出勤工資為準（不包括風險性、福利性的補貼），但不排除個別特殊情況。

企業(yè)如何應對員工拒簽勞動合同？

員工拒簽勞動合同，首先應當分析其拒簽的原因。對于非因用人單位原因的拒簽，用人單位應當打起十二分警覺。對此，用人單位應當書面通知員工，在通知書明確說明簽訂勞動合同的時限并告知如果員工在規(guī)定時限內不簽訂勞動合同，企業(yè)將予以終止勞動關系，由員工簽名后，人力資源部存檔。

員工拒絕簽收的，可以采取郵政快遞方式送達。

如何防范勞動者獲取二倍工資的常見“損招”

實踐中，有些勞動者入職之后不愿意立即簽訂勞動合同，有的是因為只是想在該單位暫時工作一段時間，還沒有做好在該用人單位長期工作下去的打算；有的是因為雙方對薪酬福利待遇、職務等關鍵內容尚未談妥；有的是因為尚未了解所在單位，打算深入了解之后再簽訂。

還有一種就因為未簽訂勞動合同，勞動者可以要求支付二倍工資，對其而言，這是一筆不菲的收入，因此，實踐中，存在極少數千方百計拖欠、拒絕甚至盜竊已簽勞動合同的情況，從實踐經驗出發(fā)，這里對此總結如下：

1、利用漏洞法：用人單位的工作人員利用單位勞動合同簽訂查驗不嚴的漏洞逃避簽訂勞動合同，甚至存在有些人力資源管理人員資深利用工作便利和用人單位簽訂勞動合同管理權限方面的漏洞，不簽訂自己的書面勞動合同。

2、落井下石法：例如在企業(yè)搬遷時，不慎將勞動合同丟失，用人單位要求補簽時，趁機提起勞動仲裁，說用人單位未與自己簽訂書面勞動合同，要求支付二倍工資。

3、監(jiān)守自盜法：例如勞動合同檔案管理人員利用工作便利，將用人單位保管的自己勞動合同盜竊，然后提起勞動仲裁要求支付二倍工資。

4、貍貓換太子：例如勞動者用左手簽名，導致難以鑒定其真實性。應當方法：要求當面簽訂勞動合同并按手印。

5、毀尸滅跡：例如借口要求看勞動合同，要求用人單位給自己查閱，到手之后趁機撕毀等。